认真对待行政程序法典化

长期以来在我国的法律文化上缺少现代行政程序法精神,现实中行政程序法的基础也很薄弱,执法者的观念有待进一步更新,所以,我们在制定行政程序法时,不能不考虑到现实的条件,针对现实中的主要问题,以保证法律的可行性。

法制日报2002-6-9

一、对过去50年我国的行政法制的认识

1949年以后中国原本可以在一种新的制度理念下构建法治秩序,但是由于种种原因我们的国家和社会偏离了法治的轨道。以一个现代国家法治发展的基本要求看,在过去的50年中的前40年(即1949—1989),我国的法治建设是很不成功的。我们在阶级斗争法学理论的指导下,人被分为敌我两大阵营,法律被当作对付敌人的武器,从而使法律沦为一种随意供人支配的工具。法治无论是作为一种理念还是一种制度,都被认为是资产阶级所专有,不承认法治在社会主义国家也具有同样的适用性。我们以这样的法学理论来构建我国的行政法学,我国的行政法也必然是一种行政管理的工具。这一时期的我国行政法本质上是行政管理法,即行政法是行政机关管理社会事务的工具。

作为行政管理法的行政法,无论是立法还是执法,其重心必然是尽最大可能确保行政权的有效实现。行政管理法的核心内容也必然是行政实体法,对于如何有效地规范行政权的步骤、方式、时限等正当程序则是无关紧要。因此,作为控制行政权不被滥用的行政程序法就没有客观存在的基础,无论是立法者还是执法者可能都没有意识到正当程序的基本功能。在这个时期的行政立法中,几乎没有体现现代行政程序法精神的行政法律、法规和规章,更不用说制定单行的行政程序法典,即使有一些程序法的规定也基本上是为行政机关如何便利地行使行政权,行政相对人在这些程序性的规定中主要是如何履行义务,而不是主张权利。在当时公开出版的行政法学论著中,有关行政程序的论述相当少,更不用说作为单设章节加以论述。因此,在这个时期我国行政法是畸形发展的,但与当时我国奉行的计划经济体制却是相适应的。

在后10年(即1989—1999)的社会发展中,由于法学理论出现了重大突破,我国法制建设也取得了较大的发展空间。80年代末以来,随着市场经济体制的确立和完善,法制建设逐渐摆脱了“阶级斗争法学理论”的指导,以落实宪政法治精神的现代行政法———作为控制行政权的管理行政法———开始出现,以现代行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法为核心所构成的现代行政法体系,在我国法治建设过程中开始产生了其他部门法所无法替代的功能,其影响可以说是波及到整个上层建筑。如行政诉讼法首次将具体行政行为“违反法定程序”,列为法院撤销判决的理由之一,可以说是在我国现代行政法中撒下了现代行政程序法理念的种子,史无前例地将行政行为的程序违法与实体违法相提并论,这对具有浓重法律实用主义传统的中国的法治意义非同小可。在同年10月由全国人大常委会制定的集会游行示威法中,现代行政程序法的精神再次获得了认可,首次在我国的行政法上确立了行政行为说明理由的程序法律制度。90年代制定的行政处罚法和行政复议法更是现代行政程序法精神在我国行政法中集中体现。因此,我们可以说,这20年行政法制建设所取得的成果,为我国现代行政程序立法提供了一个较为坚实的基础。

二、行政程序法典化面对的现实基础

尽管我们对现代行政程序的认识有了一定质的变化,但我认为这种认识至今仍主要集中在行政法学理论界以及对国家立法的影响上,表现为近期的几部单行的行政程序法,如行政处罚法等具有浓重的专家立法色彩,而对行政机关的执法和法院司法审查的影响并不大,如近期许多城市中开展的拆除违法建筑的执法运动,基本上没有遵守法定程序,政府虽然取得了立竿见影的效果,但也留下了许多难以解决的后遗症。行政机关在作出对行政相对人不利决定之前,应当听取行政相对人的意见。这一现代行政程序法的理念对于目前的行政机关及其执法人员来说是难以接受的。因此,在讨论行政程序法制定过程中,我们有必要理性地对待以下行政程序法典化的现实基础:

1.行政程序法治观念淡薄。

近20年来,尤其是90年代以来的行政法制建设,尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就,但是,行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服的高人一等”的认识水平上;在执法上只看结果的合法性,不重视过程的正当性,虽然执法效率较高,但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念,必然导致行政程序中人治观念占主导地位,法律实用主义大行其道。行政机关是依法行政还是随意行政,关键是看它是否遵守行政程序,但是,实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为,形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具,只要达到预期的目的,方式、手段和步骤等程序是可以忽略的,行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序,从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理,使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无存。

2.行政程序价值理念失落。

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义,即制定一部形式意义上的行政程序法典,而应当是其内涵的科学价值理念,即正当的行政程序,也就是说仅有行政程序是不够的,该行政程序必须具有正当性。正当的行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段,从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持,行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

  现行立法体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督,行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬,由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权为己任,它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序,从而导致行政相对人难以实现自己的权利。

行政公开是行政程序法的基本法律价值所在。由于我国传统法律文化的消极影响,国家权力行使过程不公开的问题始终未能得到有效的解决。在行政公开这个问题上,中国当今的现状是,凡是可以公开的都是不重要的,凡是重要的都是不可以公开的。因此,被人称颂的“两公开一监督”本质上也是行政程序价值理念失落的产物。只要我们仔细地考察一下各种有关“两公开一监督”的具体规定,不难发现其中有中国传统法文化中“法藏官府,威严莫测”,“民可使由之,不可使知之”的阴魂重现。

另外,尽管我国现行行政诉讼法已规定了具体行政行为违反法定程序的,法院依法可以判决撤销。但在司法实践中,对此种违法的具体行政行为给予撤销的并不多见。行政机关违反法定程序实施具体行政行为而受到法律追究的情况并不多见,不按法定程序办事已成为我国行政事务中的一个恶习。

3.行政程序法律化程度滞后。

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势,已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志,行政程序法律化———进而发展成为法典化———已成为现代国家政策性选择的一个目标,同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法,忽视行政程序法,导致行政法发展在内容上极不平衡,其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹,行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变,国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定,使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是,目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范,如行政许可、行政强制和行政规章、规定的制定等。与依法行政的要求相比,行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序,以弥补外部行政程序的不足,但由于没有正确的理念指导,这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具,因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现,是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事,到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成?这正说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范,为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。因此,就本质而言,“行政首长接待日”、“现场办公制度”仍是一种人治制度,是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度人们不必过分的称赞,更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

三、对我国行政程序法典化进程的几点认识

随着我国市场经济的建设和完善,依法治国作为治国方略写入宪法,人们对作为法治行政标志的“行政程序法典”寄予了很大的希望。现在有关方面打算制定行政程序法,党和国家领导人也公开表态,希望尽快将这部法典制定出来,部分行政法学者也在呼吁,行政程序法似乎已经是呼之欲出了。然而,我对行政程序法典化始终坚守的态度是行政程序法典化应当缓行。我以为,他们主观动机是想尽早实现法治国家,无可指责,但在如前所述的现实基础上制定出来的行政程序法实效可能不会太好,况且,我们对行政程序法理论研究可以说还是相当肤浅的,不用说一些基本概念至今仍未达成共识,有时甚至连问题所在也如坠五里云雾之中。如果制定出来的法律不能实施,或者大部分不能实施,那么还不如不制定这样的法律,因为它会把百姓心目中少得可怜的法律希望彻底消除。在行政程序法典化进程中,我们要警惕操纵立法的人理性恶性膨胀,更要防止立法上的“首长工程”。行政程序法典化是一件比其他部门立法更为艰难的事,许多国家行政程序法从提议到制定、公布前后经过了几十年。因此,对以下几个理论问题也是一个方法问题,我们应当有一个基本共识:

1.行政程序立法的价值取向:控制行政权。

现代社会中行政权是一种相当大的国家权力,具有强大的支配力,与公民的权利和自由密切相关,且行政权的核心是行政自由裁量权,更具有侵权的可能性。行政实体法在授予行政机关的行政职权并确定其范围之后,对要求其正当地行使行政职权几乎是无所作为,而行政程序法则具有确保行政职权正当行使的功能。当然,行政程序法也不能不顾及行政权的基本效率。“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度,是我国行政程序立法的目的。”因此,我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值,任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。

2.行政程序立法与借鉴:重视法律本土资源。

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展,法治观念逐渐导入我国,中译本的行政程序法典也陆续出版,对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。因此,要构建我国行政程序法典,必须借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验,以免走我们可以避开的弯路。但是,在制定我国行政程序法过程中,重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本原则。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的,但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。”这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例,自明治维新以来,尽管它接受了西方法治国家的法律影响,但它能很好地结合了本国的实际情况,并有所创新,在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件,“如兼听则明、偏听则暗”的传统法制思想,建国后形成的走群众路线的工作方法等,都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。

3.行政程序立法的模式:近期单行法律,远期统一法典。

行政程序法典是我们最终的目标,这是行政法治的基本要求。从行政法治发达的西方国家看,其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况,近期可先制定单行的行政程序法,除已制定的行政处罚法、行政复议法等,还有“行政强制法”、“行政许可法”等,并通过切实有效的实施,将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受,等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。

(作者系浙江大学法学院教授)


免责声明:本文仅用于学习和交流目的,不代表素心书斋观点,素心书斋不享任何版权,不担任何版权责任。

 

中国农地征用的制度环境分析

引言   根据浦东开发规划,1991—2000年为近期,规划400平方公里土地,其中集中城市化地区从38平方公里增加至90平方公里;2001—2020年为远期,其中集中城市化地区为200平方公里。[1]这意味着浦东农业用地将在较短的时间内被大量征用,浦东原有农村地区将迅速地城市化。   农地征用是国家基于公共利益的需要而有偿取得农业用地所有权的措施。正是农地征用制度为浦东快速的经济建设提供了制度上的可能。但每一次农地征用的过程都涉及到纷繁复杂的利益关系。本文的主要观点是,浦东农地征用过程中出现的问题,根本原因在……去看看

看不见的手的范式

一般地说,他并不企图增进公共福利,也不知道他所增进的公共福利是多少。在他使用他的资本来使其产出得到最大的价值的时候,他所追求的仅仅是个人的利益。在这样做时,有一只看不见的手引导他去促进一种目标,而这种目标绝对不是他个人所追求的东西。——亚当·斯密   亚当·期密使得商业的实践准则达到一种神学的境界。——哈罗德·拉斯基   本文是对“看不见的手”范式在政治经济和社会秩序方面的研究。进行这项研究的初始动机取决于我对当代社会中两类事件的思考。   一类事件发生在东欧和前苏联等前共产主义国家中。……去看看

中国土地问题解构

   2009/10/01
原载《新华文摘》2004年第5期  有人将近几年来的土地交易称之为中国房地产业的第三次革命,而农村的土地流转则被称为是中国的第三次土地革命(土改使贫苦农民获得了赖以生存的土地,承包又使农民第二次获得了土地的使用权,现在土地流转是第三次革命),但更多的人直称为中国的“圈地运动”。对于在这场正发生于中国大陆繁荣时代的土地革命或者说“圈地运动”,对于土地与中国原始资本积累的盘根错节,实在有太多的值得诉说和反思的地方。  国有土地资产流失  从国有土地资产流失的分类来看,主要有3类:一是土地资产的显性流失与土……去看看

宪法规范若干问题研究

宪法规范是宪法学原理研究的重要课题之一,如果我们将宪法学研究分为形式研究和实质研究的话,宪法规范的研究必然是形式研究的龙头。然而,多年以来,对于宪法规范的研究仅仅停留在对宪法规范特点的概括和说明上,至于更为具体和更为广泛的研究则较少。为深化这一问题的研究,笔者对一些学术界较少涉及的有关宪法的问题谈一点体会。  一、宪法规范的形成  对宪法规范形成的研究有助于我们把握宪法规范的范围、层次和效力,因而它是宪法规范研究的首要问题。宪法规范的形成一般要通过法定主体依照法定的立宪程序或其他程序来完成……去看看

民主的三种规范模式:关于协商政治的概念

靳希平译   下面我要讨论的是典型自由派与共和派对政治的对立的理解。今天在美国,自由派与共和派这种表述被用来称呼由所谓社团主义者(Kommunitaristen)掀起的那场争论中的双方所坚持的阵线。我准备先从国家公民观念(Koncept)、法权概念和政治意志构成过程的本性三个方面,来描述争论中双方坚持的对立的民主模式,以便在第二部分中,通过对共和派模式在论理上的过重负担的批判,发展出第三种模式,即过程主义的方案,我想把“协商政治(deliberative Politik)”这个名称留给这个方案。  一  这两个派别之间最重要的分歧在于对民主……去看看

鬼话的妙用

外二篇:昏话误国/谁之过   想当年,刘备为了拉杆子起事,在英雄起四方的乱世中捞一把稻草、有自己的一席之地,编了一套鬼话,逢人便讲自己是当朝小皇帝的叔父。这样说,一来可以抬高自己的身价;二来可以为自己的招兵买马寻得一个借口,不致招来背叛朝廷、犯上作乱的罪名。由于刘备一脸的忠厚相,加之与当朝皇帝又确实姓同一个姓,所以那些听惯了谎话早已难辨真假的老百姓很快便信以为真,都说有个刘备刘皇叔要出来解民于倒悬捍卫刘家天下了;另一些虽然心知肚明,但欲以刘备作招牌沾点儿光、混个一官半职的人,也借坡下驴,装着信了。后来,刘备硬……去看看

与收入相关的健康及医疗服务利用不平等研究

原载《经济研究》2009年第2期  内容提要:本文利用中国健康与营养调查(CHNS)数据,检验了中国医疗卫生领域与“水平公平”目标的偏离程度,重点计算了收入因素在健康不平等、医疗服务利用不平等中的贡献。本文在回归基础上的集中系数分解的结果显示:我国存在亲富人的健康不平等、医疗服务利用不平等,高收入人群的健康状况更好并使用了更多的医疗服务,收入因素对医疗服务利用不平等的贡献在0.13—0.2之间,医疗保险等因素也扩大了医疗服务利用不平等;农村健康不平等程度整体上高于城市,城乡健康不平等程度均在加深;199……去看看

新世纪之初中国对外关系的建构

文章来源:《外交评论》2005年第5期摘要:世纪之初,维护和平、谋求合作、促进发展成为历史的潮流。 世界多极化和经济全球化趋势在曲折中发展。 和平发展的中国面对不断变动的国际局势,以中国的自信和智慧,冷静回应中国外交面临的世纪课题。 中国已建立战略伙伴式的国家间关系模式;积极发展同作为地缘战略依托的周边国家关系;不断调整同发达国家的关系;以负责任的大国身份全面参与多边外交等。 这建构了新世纪之初的中国外交思维和行为模式。 中国在推进民族复兴的同时也在缔造世界和平,促进全球发展。关键词:伙伴关系;周边国家;大国……去看看

别有选择

安东尼·吉登斯(Anthony Giddens)的名字在中国学术界是越来越叫得响了:三联书店于1998年一次性推出了他的三本大作(《社会的构成》、《民族国家与暴力》、《现代性与自我认同》);作为政治顾问和“精神导师”,陪同英国首相布莱尔访华;“第三条道路”从欧洲大陆通到北美和拉丁美洲,再蜿蜒延伸到中国,等等,所有这些都让我们对他不敢也不能小瞧。   说句实在话,我本人对吉登斯作为一流的社会思想家始终抱有一定的怀疑,当然,这种怀疑不是我一个人有,据说在西方学界也很普遍,但这丝毫也不影响我对吉登斯理论话语的兴趣和政治话语的关注。吉……去看看

新世纪以来的地缘政治变迁与中国的外交选择

文章来源:《社会科学》2005年第2期  摘 要: 人类进入新世纪以来的地缘政治状况, 既表现出与冷战结束以后的形势有若干联系, 但又明显地出现了一些前所未有的新变化。本文主要考察了既直接与欧亚大陆有关, 同时又具有全局影响的4 个向度的地缘政治变化, 并对上述一系列地缘政治变化进行了分析与理解。关键词: 地缘政治变迁; 中国; 外交选择从地缘政治角度研究国际关系的关键所在, 是观察和判断大国(有时也包括小国) 力量对比的空间配置在如何发生变化。人类进入新世纪以来的地缘政治状况, 既表现出与冷战结束以后的形……去看看

中国人口现代化发展的历史与现状

原载《人口学刊》2005年第2期  「作者简介」陈友华,南京大学社会学系副教授,哲学博士。(江苏南京210093)  「内容提要」利用已建立的人口现代化评价指标体系,对中国及各地区人口现代化发展的历史与现状进行了量化考察与分析。研究表明:中国及各地区人口现代化内部各方面发展极不平衡,加快经济发展与人口(社会)结构的调整是加快中国人口现代化进程的必然选择。  「关键词」人口现代化/指标体系/指数/中国  一、引言  早在20世纪90年代初,刘铮就明确提出了人口现代化问题。自此,人口现代化问题正式进入学界的视野,并逐渐演……去看看

与吴敬琏唱唱反调:中国社会主义实践60年

“一个幽灵,共产主义的幽灵,在欧洲徘徊”。当《共产党宣言》最初用德文在1848年出版时,“共产主义同盟”还是一个秘密团体,其影响局限在英、法等欧洲国家。过了半个世纪,到19世纪末叶,这个“幽灵”出现在中华广袤的大地上。又过了半个世纪,到20世纪中叶,社会主义已经变成滚滚洪流,席卷全球。以共产主义为最终奋斗目标的中国共产党也在此时夺取了全国政权,神州大地开始英姿勃发地迈向社会主义。再过半个世纪,到20世纪末叶,一度红红火火的社会主义陷入前所未有低谷,以至有人大胆断言:历史已经终结,人类社……去看看

WTO与中国司法审判研究新动向

——“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会综述 2000年6月26-30日,由国家法官学院主办的中国—加拿大高级法官培训项目第五次联合研讨会及“WTO与司法机构”比较研究国际研讨会在北京召开。这次研讨会得到中国和加拿大有关方面的高度重视,最高人民法院副院长、国家法官学院院长曹建明教授、国家法官学院副院长、中加合作项目中方项目主任王世民、国家法官学院副院长方光成,加拿大驻华大使贝祥、参赞诺恒立、中加合作项目加方项目执行机构主任海伦·杜蒙教授到会致词并做重要讲话。郑成思、赵维田、郭寿康教授,高级法官孙南……去看看

911之后的俄罗斯与北约东扩

[摘  要] 9·11事件的提升了俄罗斯与北约的关系,双方达成设立新的俄——北联合理事会及“北约20”机制的协定。对于俄罗斯来说,与北约关系的接近不仅可以阻止北约第二轮东扩的推进,还有可能通过发展与北约的关系来达到融入欧洲从而融入世界的目的。9·11事件后,北约东扩将继续向前推进,目标是中东欧及波罗的海国家。但未来北约东扩的推进也存在诸多的制约因素。 [关 键 词] 9·11事件 俄罗斯 北约东扩 [作者简介] 刘军,男,1970年生,华东师范大学俄罗斯研究中心博士生  9·11事件之后,俄罗斯借支持反恐怖主义战争的机……去看看